1. 1960년대 이전의 상속분
○ 민법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 관습에 의하는 바(민법 부칙 제25조 제1항 및 조선민사령 제11조), 구 관습에 의하면 호주가 사망한 경우에 그 유산은 호주상속인에게 상속됨이 우리 나라의 관습이었다. 즉 호주가 사망한 때에는 재산상속은 호주상속에 수반하므로 호주상속의 순위에 따라 재산상속이 이루어 졌다(등기예규 79호 참조).
이와 같은 호주상속에 따른 재산상속등기를 함에는 호주상속개시 사실과 호주상속인이 기재된 호적등본을 첨부하면 되고 피상속인의 제적등본을 제출할 필요는 없다(96. 4. 4. 등기 3402-250 질의회답)하겠다.
호주가 미혼자로서 사망한 때에는 兄亡弟及의 원칙에 따라 사망한 호주의 弟가 호주 및 재산상속을 하게되고, 또 호주가 상속할 남자 없이 사망한 때에는 모, 처, 딸이 尊卑순서에 따라 사망 호주의 사후양자가 선임될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 한다.
즉 여호주의 재산상속은 일시적인 것으로 사후양자가 선정되면 호주상속 개시와 동시에 사후양자에게 재산이 상속되는 것이다(등기예규 제403호).
호주 사망 후 무후가가 된 때에는 사망한 호주의 재산은 직계비속인 출가녀들이 균분상속하였다.
1) 호주상속 순위(등기예규 제79호)
○ 제1순위 - 직계비속남자(장남, 장손, 생전양자, 유언양자, 서자, 사후양자, 차양자 순으로 단독상속) : 대습상속 인정
○ 제2순위 - 직계존속여자(존비 순으로 단독상속)
○ 제3순위 - 피상속인의 처(단독상속)
○ 제4순위 - 가족인 직계비속의 처(존비 순으로 단독상속)
○ 제5순위 - 가족인 직계비속 여자(수인이 있는 경우에는 제1순위 남자의 경우와 동일)
※ 주의할 점
호주상속의 개시원인은 호주의 사망, 출가(분가호주가 입양으로 그 가를 떠날 때), 여호주의 가에 양자 입적, 여호주의 가에 남자 출생, 여호주의 출가 등이 있다. 장남의 분가로 차남이 호적부상 호주상속인으로 등재되어 있어도 장남이 호주상속인이 된다.
이성양자제도는 개정 민적법이 시행된 1915. 4. 1.부터 1940. 2. 10. 까지는 용인되지 않았으나, 개정 조선민사령이 시행된 1940. 2. 11.부터 현행 민법이 시행되기 전인 1959. 12. 31.까지는 사후양자가 아닌 한 이성양자 제도가 시행되었다.
사후양자 선정권의 순위는 遺妻, 부모, 조부모의 순위이다.(78. 6. 27. 78다277)
호주상속은 그 가에 존재하지 않는 자는 상속권이 없으므로 적출남자라 하더라도 타가의 양자가 된 자는 罷養復籍하지 않는 한 호주상속권이 없다.
호주상속은 피상속인의 재산을 단독으로 전부 상속하고(등기예유 제79호), 衆子는 분재청구권이 있을 뿐이다. 즉 호주는 일단 전호주의 재산을 독점 상속하였다가 가족인 弟가 있는 때에는 일정한 비율로 분재를 하게 되는데 弟의 분재청구권은 성혼 후 분가하여야 행사할 수 있었다. 그런데 호주에게는 분가동의권이 있었기 때문에 호주가 분가에 동의하지 않는 한 弟의 분재청구는 불가능하였다.
또한 호주상속인이 아닌 차남 이하의 弟는 분재청구권이 있을 뿐이고(여자에게는 분재청구권도 없었다), 그 상속분을 상속한 것이 아니므로, 호주상속인이 그 상속재산을 전부 제3자에게 매도하고 이전등기까지 마쳤다면, 弟는 제3자에 대하여 그 상속재산의 반환은 물론 그 등기의 말소청구도 할 수 없었다.
이와 같이 구민법에서도 衆子들에게 상속재산을 취득할 수 있는 길이 열려 있기는 하였으나 사실상에 있어서는 衆子의 상속분의 보장이 불완전하였다.
遺妻가 일시 호주상속을 한 후 夫의 재산에 대한 상속등기신청이 있는 경우에도 등기원인은 호주상속으로 한다.
兄亡弟及의 원칙은 父가 호주로서 피상속인의 지위에 있는 경우 兄이 父의 상속개시전에 사망하고, 그 형이 미혼인 때에는 호주상속 순위가 弟(연장자순)에 미친다는 원칙이다.
2) 유산상속(가족사망 시)
가족인 기혼남자의 상속인
○ 제1순위 - 동일가적 내에 있는 직계비속이 공동상속(양자 포함, 남자는 동일가적 여부를 불문, 여자는 동일 호적내에 있어야 한다.) 배우자와 직계비속이 있는 경우에도 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등 상속한다.(90. 2. 27. 88다카 33619, 등기예규 제698호)
○ 제2순위- 亡男이 장남인 경우에는 父가, 亡男이 차남 이하인 경우에는 妻가 상속
○ 제3순위- 직계존속(亡 장남의 경우 제외) : 最覲親, 동순위자가 공동상속
○ 제4순위- 호주
※ 가족인 미혼의 남자 또는 여자의 상속인
제1순위- 父, 없으면 母
제2순위- 호주
○ 한국에 있어서 가족인 미혼자가 사망한 경우에 그의 유산은 在家한 父, 父가 없으면 母가 상속하여야 하는 것이 관습으로서 조부가 호주인 때에 있어서도 부모에 앞서서 그 재산상속인이 되어야 하는 것은 아니다(29. 7. 12. 조선고등법원 판결).
그 후 總監通牒도 가족인 미혼자가 사망한 때에는 동일가에 있는 父, 父가 없는 때에는 母, 母가 없는 때에는 호주가 그 유산을 승계한다(통첩17권 4호 69).
※ 가족인 母의 상속인(46. 10. 11. 46.민상32, 33, 등기예규 제1호)
○ 제1순위- 동일가적 내에 있는 직계비속이 평등비율로 공동상속(서출자녀는 반분, 남자는 동일가적 여부를 불문)
○ 제2순위- 夫
○ 제3순위- 호주
※ 가족인 처의 상속인
가족인 처가 사망한 때에는 피상속인의 직계비속인 남녀가 동일가적 내의 유무를 막론하고 제1순위로 상속한다.
그 직계비속은 친생자는 물론 양자, 양녀 또는 서자녀도 포함한다(33. 12. 8. 조선고등법원판결).
피상속인에게 자녀가 없는 때에는 피상속인의 특유재산은 그의 本族(친가의 최근친)에게 귀속하고, 피상속인이 亡夫로부터 상속받은 재산일 때에는 亡夫의 本族에게 상속한다.
3) 近親者 등에 권리귀속(68. 11. 26. 68다1543<등기예규 제130호>)
호주 또는 가족이 사망한 경우에 호주상속인이 없어 絶家된 경우 또는 유산상속인이 없는 경우에는 권리귀속이 이루어지는데, 이 경우 등기원인은 귀속이다.
絶家된 망호주의 유산은 근친자에게 귀속한다(80. 7. 8. 80다796대판).
근친자도 없는 때에는 호주가 거주하던 리동에 귀속한다(79. 2. 27. 78다1979 대판).
女戶主가 재혼하여 사망하고 상속인이 없는 때에는 그 前婚家의 유산은 여호주의 재혼 후 출생한 자녀가 아니고 여호주의 전혼가에서 태어난 出家女에 귀속하고(72. 2. 29. 대판 71다2307, 등기예규 제197), 절가된 여호주의 최근친자가 수인의 출가녀만 있는 때에는 그 유산은 출가녀들이 공유로 한다(68. 8. 0. 68다121 대판).
