[특별한정승인]-단순상속한 미성년 상속자 성년 되어도 새로이 특별한정승인 할 수 없다는 대법원판례(대법원 2020. 11. 19. 선고 2019다232918 전원합의체 판결 [청구이의의 소] )-2
2) 반대의견은 대리의 기본 원칙에 정면으로 반한다.
가) 법정대리인의 인식을 기준으로 특별한정승인 기간이 지난 경우 그것이 상속인 본인에게 어떤 효력이 있는지에 대해서는 위에서 본 것처럼 민법 제1019조 제3항에서 따로 정하고 있지 않다. 이는 대리의 일반 법리에 따라야 한다.
대리인의 대리행위는 마치 본인이 직접 행위한 것처럼 그 효력이 곧바로 본인에게 미친다는 것(민법 제114조)이 대리 제도의 근간(根幹)이다. 대리인이 적법한 대리권한 내에서 대리행위를 하였다면 그 결과가 본인에게 불이익하더라도 본인은 대리행위의 효력을 함부로 부정할 수 없다. 본인과 대리인을 둘러싼 이해관계인들은 대리행위의 효력이 직접 본인에게 미침을 전제로 거래하고 신뢰를 형성하며 이를 기초로 수많은 법률관계가 형성된다. 대리권한 내의 대리행위의 효력이 본인에게 귀속되지 않으려면 대리행위가 예외적으로 대리권 남용, 이해상반행위 등에 해당하여 무효로 되어야 하고, 이는 제3자나 거래상대방 입장에서 대리행위가 본인의 이익에 반한다는 점을 알았거나 알 수 있었기 때문에 그러한 신뢰를 형성할 여지가 없었던 예외적인 경우이다.
나) 미성년 상속인의 한정승인·포기나 특별한정승인은 법정대리인의 대리에 의하여야 하고, 한정승인·포기나 특별한정승인 신고기간의 기산점은 법정대리인의 인식을 기준으로 판단해야 한다는 점은 반대의견도 당연하게 받아들이고 있다. 그렇다면 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알고도 자발적으로 단순승인을 하거나 3월이 지나도록 특별한정승인을 하지 않음으로써 생긴 법률효과, 즉 더 이상 특별한정승인을 할 수 없게 되는 것은 상속인 본인에게 귀속된다. 그 결과가 상속인 본인에게 불리하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 상속인은 더 이상 특별한정승인을 할 수 없고, 이는 시간이 지나 상속인이 성년이 된 경우에도 마찬가지이다.
다) 법정대리인의 인식을 기준으로 제척기간이 도과한 경우 반대의견은, 법정대리인의 대리권이 존속하는 동안(상속인이 미성년인 동안)에는 더 이상 특별한정승인을 할 수 없다고 보면서도, 상속인이 성년에 이르면 다시 특별한정승인을 할 수 있다고 한다. 그 이유에 관해 상속인이 미성년자일 때 적용되는 대리에 관한 규정이 상속인이 성년에 이른 후의 법률관계까지 규율하는 것은 아니고, 미성년인 동안 법정대리로 인해 발생한 효과를 모두 인정하여야 하지만 법정대리권이 소멸한 후 별도의 효과를 발생시키는 행위를 할 수 있다고 해석하는 것이 가능하다고 한다.
상속인이 성년에 이르면 더 이상 대리에 의할 필요 없이 스스로 법률행위를 할 수 있지만, 그때에도 기존에 미성년인 동안 대리로 인해 발생한 법률효과나 그에 따라 형성된 법률관계는 변함없이 유지되고, 성년자가 되었다고 하여 이를 무시하거나 함부로 번복할 수 없다. 앞서 본 것처럼 법정대리인이 특별한정승인을 하지 않고 신고기간을 도과하면 그에 따른 효과가 상속인 본인에게 귀속되어 상속인은 더 이상 특별한정승인을 할 수 없고, 이러한 효과를 인정한다면 상속인이 성년자가 되어도 새롭게 특별한정 승인을 할 수 없다고 보는 것이 당연한 논리적 귀결이다. 상속인이 성년에 이르면 다시 새롭게 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은, 상속인이 미성년인 동안 발생한 제척기간 도과로 인한 효과를 인정하지 않음을 전제로 할 때 비로소 가능한 견해이다. 반대의견의 논리는 이 점에서 앞뒤가 맞지 않는다.
라) 반대의견은 민법 총칙 편의 대리에 관한 규정이 신분법적 행위인 특별한정승인에 그대로 적용되지 않는다고 한다. 신분행위를 규율하는 친족, 상속 편에 총칙 규정에 대한 특별규정이 있거나 그 행위의 성질상 총칙 규정을 적용할 수 없는 경우에는 총칙 규정이 적용되지 않는다. 그런데 상속의 한정승인은 상속인이 상속재산의 한도에서 상속채무를 변제할 것을 조건으로 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하는 행위로서 재산법적 성격이 강한 신분행위이고, 민법 제1020조와 실무례도 상속인이 제한능력자인 경우 법정대리인이 상속의 승인, 포기행위를 대리함을 전제로 하고 있다. 대리행위의 방식이나 효력 등에 대해서는 총칙 편에서 규정하고 있고 이러한 규정은 임의대리, 법정대리를 구분하지 않고 대리행위 일반에 적용된다. 민법은 제1020조 외에 특별한정승인의 대리에 관해 달리 정하고 있지 않으므로, 특별한정승인의 법정대리에 관해서도 대리의 일반 법리에 의하여야 한다(반대의견도 특별한정승인에 총칙 편에 규정된 민법 제116조가 적용된다고 한다). 따라서 반대의견이 특별한정승인이 신분행 위라는 이유로 대리행위로 인한 효과를 일반적인 대리행위와 달리 보려는 것은 옳지 않다.
3) 특별한정승인 제도가 기존에 발생한 단순승인 효력을 사후적으로 복멸시키는 것을 전제로 하였음을 이유로, 반대의견과 같이 해석할 수는 없다.
특별한정승인 제도가 승인·포기 신고기간 도과로 인한 단순승인의 효력을 사후적으로 소멸시키기 위해 도입된 것은 맞지만, 그로 인해 법적 불안정 상태가 과도하게 장기화되는 것을 막고 상속관계를 둘러싼 법률관계의 안정과 조화를 도모하기 위하여 민법은 특별한정승인에도 제척기간을 두었다. 그에 따라 상속인은 상속채무 초과사실을 처음 안 날부터 3월 동안 특별한정승인을 할 기회를 오직 한 차례만 부여받으며, 그 기간 동안 상속인이 특별한정승인을 하지 않으면(그 원인이 무지나 과오 등 어떠한 것인지를 불문한다) 단순승인의 상속관계가 확정되고, 상속인은 더 이상 이를 변동시킬 수 없다.
상속인이 미성년자라고 해서 특별한정승인의 제척기간이 진행하지 않는다고 볼 수 없다. 법정대리인이 상속개시 있음을 알면 승인·포기 기간이 진행하는 것과 마찬가지로, 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알면 그 상속인을 위한 특별한정승인 기간이 진행한다(이 점에 대해서는 반대의견도 이견이 없다). 이와 같이 상속인이 법정대리인을 통해 특별한정승인을 할 수 있는 기회를 이미 가졌고 법정대리인이 그 권리를 행사하지 않음에 따라 상속인에 대해서 단순승인의 상속관계가 확정되었다면, 그가 성년에 이르렀다고 하여 두 번째로 특별한정승인을 할 기회를 새롭게 부여받는다고 해석할 아무런 법적 근거가 없다.
요컨대, 특별한정승인 제도는 기존의 ‘승인·포기 기간’ 도과로 인해 생긴 단순승인 효력을 예외적으로 ‘특별한정승인’을 통해 1회에 한하여 복멸시킬 수 있도록 하였을 뿐, 미성년 상속인에게 법정대리인과 본인이 각각 이를 복멸시킬 수 있도록 보장하거나, ‘특별한정승인 기간’이 지났는데도 다시 ’특별한정승인‘을 할 수 있도록 입법된 것이 아니다.
4) 특별한정승인 제도의 입법 경위에 비추어 보더라도, 반대의견과 같이 미성년자에게 불리한 대리행위 중 특별한정승인만을 예외적으로 취급하여야 할 근거는 없다.
2002년 특별한정승인 제도가 신설된 것은, 상속인이 상속채무 초과사실을 모른 상태에서 상속 승인·포기 신고기간이 지나더라도 단순승인한 것으로 간주하는 민법 제1026조 제2호가 상속인의 재산권과 사적자치권을 침해한다는 헌법재판소의 헌법불합치결정(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 등 결정)이 내려지고 나서 그 취지에 따라 상속인의 상속에 관한 선택권을 보장하기 위함이다. 그러나 상속인이 미성년자인 경우 그 선택권을 반드시 법정대리인이 아닌 본인이 직접 행사할 수 있어야 한다거나 법정대리의 예외를 인정해야 한다는 점은 위 헌법재판소 결정이나 민법 개정이유 중 어디에서도 찾을 수 없고, 위에서 본 것처럼 민법 제1019조 제3항의 문언에서 그와 같이 예외적인 해석을 할 근거를 찾을 수도 없다.
반대의견은 특별한정승인에 관하여 부주의하거나 부적절하게 이루어진 친권자의 법정대리권 행사의 효력을 일정 시점 이후 제한하려는 것인데, 이러한 상황은 사실 특별한정승인에서만 문제되는 것이 아니라 친권자의 법정대리권 행사 전반에 공통적으로 생길 수 있다. 가령 친권자가 대리권을 적정하게 행사할 능력이나 의사가 없어 미성년자 소유의 재산을 염가에 처분하는 등 미성년자에게 불리한 거래행위를 하는 사례는 현실생활에서 그리 어렵지 않게 찾을 수 있다. 이때에도 친권자가 적법한 대리권을 가지고 있는 한 대리행위가 이해상반행위나 대리권 남용에 해당하지 않는다면 대리행위의 결과가 미성년자에게 법적으로 혹은 사실적으로 불리하다는 이유만으로 대리행위의 효력을 부정할 수는 없다. 특별한정승인과 같이 법정대리인이 정해진 기간 내에 권리를 행사하지 않는 소극적 대리행위의 경우에도 마찬가지이다. 예를 들어 법정대리인이 불법행위로 인한 손해와 가해자를 알고도 3년간 손해배상청구권을 행사하지 않아 단기소멸시효가 완성하거나(민법 제766조 제1항), 미성년 채권자의 법정대리인이 취소 원인을 알고도 1년 내에 사해행위취소의 소를 제기하지 않아 제척기간이 도과한 경우(민법 제406조 제2항), 미성년자가 당사자인 소송에서 친권자가 법정대리인으로서 소송행위를 하였으나 패소 판결이 선고되었음에도 항소기간을 도과한 경우(민사소송법 제396조), 미성년자 소유의 부동산이 재개발사업 구역에 포함되었음에도 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않아 현금청산자가 된 경우(도시 및 주거환경정비법 제73조) 등 그 경우를 셀 수 없다. 이때 당사자가 미성년자라고 하더라도 권리 행사를 대리할 법정대리인이 있는 한 권리 행사 기간이 진행하지 않고 그대로 정지하는 것이 아니라 법정대리인을 기준으로 기간이 진행하며, 정해진 기간 내에 권리가 행사되지 않으면 미성년자의 권리가 소멸하고 만다. 이때 미성년자가 나중에 성년에 이르렀다고 하여 새롭게 권리 행사 기간이 개시된다고 볼 수 없다. 유독 미성년자의 특별한정승인만을 이와 같은 법리의 특별한 예외로 취급할 근거가 없다.
5) 반대의견이 들고 있는 합헌적 법률해석의 원칙은 이 사건에 적용할 수 없다.
위에서 보았듯이 합헌적 법률해석을 할 때에도 마땅히 법률해석의 한계를 준수해야 한다. 법률 문언과 체계 등을 통해 나타난 입법자의 의사가 명확함에도 합헌적 법률해석이라는 명목 하에 법률해석의 한계를 뛰어넘는 해석을 하여 입법권을 침해하는 것은 허용될 수 없다. 반대의견의 해석은 법률해석의 한계를 넘어서므로 합헌적 법률해석의 방법으로도 그와 같은 결론에 이를 수 없다.
반면 다수의견과 같은 결론은 헌법과 법률에 부합한다. 위에서 언급한 것처럼 이 사건의 본질은 친권자의 적절하지 아니한 법정대리권 행사를 사후적으로 어떻게 바로잡을 것인지의 문제이다. 그런데 친권자의 권한과 의무, 친권의 제한, 감독 등에 관한 사항은 입법자가 그 나라의 전통과 관습, 가족제도, 윤리의식 등 다양한 사정을 고려하 여 입법정책적으로 결정하여야 할 입법재량 사항이다. 민법 제913조 이하는 법정대리권의 근거가 되는 친권에 관하여 규정하면서, 이해상반행위가 아닌 한 친권자인 부모에게 자녀의 재산관리권과 대리권을 폭넓게 부여한다. 다만 부모가 친권을 남용하는 등으로 자녀의 복리를 해칠 우려가 있는 경우 친권의 상실·정지·제한, 대리권 상실 등을 통해 친권과 대리권을 박탈하거나 제한할 수 있도록 하되, 그 밖에 법원이나 감독인 등을 통해 친권 행사를 감독하거나 친권에 기한 개별적인 대리행위를 사후적으로 무효화시킬 수 있는 제도를 따로 두고 있지는 않다.
나아가 민법 총칙 편의 행위능력에 관한 규정은 미성년자를 보호하기 위하여 법정대리인의 동의 없는 미성년자의 행위를 취소가능한 행위로 정하면서도(제5조), 법정대리인이 상대방이 촉구한 기간 내에 추인 여부의 확답을 하지 않으면 추인한 것으로 간주하거나(제15조), 미성년자가 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 속임수를 쓴 경우에는 법률행위를 취소하지 못하고(제17조), 취소권에 제척기간을 두어 그 기간이 지나면 취소할 수 없도록 하는 등(제146조) 거래 안전과의 조화를 도모하고 있다.
친권이 자녀의 복리를 위한 것으로, 법정대리인 제도가 제한능력자를 보호하는 방향으로 점점 더 변화하는 추세에 있음을 고려하더라도, 현재 상태에서 우리 민법이 미성년자에게 불리한 개별적인 대리행위를 감독하거나 사후적으로 무효화할 방안을 마련하지 않고 있다거나 특별한정승인에 관하여 미성년자를 보호하기 위한 특별 규정을 두지 않고 있다고 하여, 이것이 입법재량의 한계를 벗어나 미성년자의 자기결정권이나 인격권을 침해하는 것으로서 위헌이라고 할 수는 없다.
6) 반대의견이 들고 있는 신의성실의 원칙과 친권자의 추정적 의사도 근거가 될 수 없다.
민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 원칙이다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조). 신의성실의 원칙은 계약 등 법률행위 해석의 기준으로 작용하거나 의무 이행의 기준이 되기도 하고 신의성실의 원칙에 반하는 권리 행사가 허용되지 않기도 한다. 예컨대 상속 채권자가 상속인의 고유재산에 강제집행을 하지 않을 것 같은 신뢰를 부여하여 상속인이 특별한정승인을 하지 않은 등의 특별한 사정이 있다면 개별적인 사건에서 상속채권자의 권리 행사가 권리남용에 해당할 수도 있을 것이다. 그러나 상속채권자가 단순승인한 상속인의 고유재산에 대해 강제집행할 수 있는 것은 당연승계주의 법제에서 단순 승인으로 인하여 생기는 당연한 법적 효과이므로, 상속채권자의 권리 행사를 일률적으로 신의칙에 반한다고 평가하여 금지하거나 제한할 수 없다.
반대의견은 친권자가 특별한정승인을 하지 않은 것은 무지나 과오로 인한 경우가 대부분이고 친권자가 법을 잘 알았다면 당연히 특별한정승인을 하였을 것이라는 사정을 고려해야 한다고 한다. 민법은 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 당연히 승계하는 것을 원칙으로 하면서(민법 제1005조), 한정승인·포기를 할지는 상속인의 선택에 맡기고 있다. 상속인의 의사나 동기가 어떠하든 간에 요식행위인 한정 승인·포기 신고를 하지 않으면 한정승인·포기의 효력이 발생하지 않고, 이를 하지 않은 데 법률의 부지나 착오가 있었다고 하여 달리 볼 수 없다. 입법론적으로 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우 상속인이 단순승인하지 않으려는 경우가 많을 것이라는 이유로 한정승인을 오히려 원칙으로 삼아야 한다는 주장도 있지만, 이는 입법론으로 고려할 수 있을 뿐 현행 민법 하에서 상속인의 추정적 의사에 치우쳐 법률을 해석할 수는 없다.
다. 반대의견이 이 사건 특별한정승인이 유효하다고 하는 것은 무엇보다 이러한 유형의 사건, 즉 미성년자였던 상속인이 성년에 이르러 새로 얻은 수입과 재산에 대해 상속채권자가 강제집행을 하려고 하는 사건에서 상속채권자보다 상속인을 보호하는 것이 구체적 타당성 측면에서 더 옳다고 여기기 때문으로 보인다. 반대의견은 ① 특별한정승인을 할지는 전적으로 법정대리인인 친권자에게 달려 있고 친권자가 특별한정승인을 하지 않은 데에 미성년자에게 어떤 잘못이 있다고 할 수 없고, ② 친권자가 특별한정승인을 하지 않은 것은 무지나 과오로 인한 경우가 대부분인데 친권자가 법을 잘 알았다면 당연히 특별한정승인을 하였을 것이며, ③ 우리나라에 미성년 상속인을 보호할 다른 제도적 방안이 없는 점 등을 이유로, 미성년자가 제한 없이 상속채무를 부담하도록 하는 것은 가혹한 처사이고 미성년자의 권리 구제를 입법론에만 미루어둘 수 없다고 한다.
미성년 상속인을 상속채무로부터 보호할 필요성에 대해서는 반대의견의 문제의식에 충분히 공감하고, 미성년자를 보호할 수 있는 특별한 제도를 마련하는 것이 입법론적으로 바람직하다고 본다(입법의 필요성과 참조할 만한 다른 나라의 입법례 등에 대해서는 이하 라.항에서 언급한다). 그러나 반대의견과 같이 입법이 아닌 해석을 통해 미성년자를 구제하는 것은 법률 해석의 한계를 벗어난다.
1) 특정한 유형의 사안에서 구체적 타당성을 도모한다는 이유로 법률 해석의 한계를 뛰어넘을 수는 없다. 해당 사건에서 구체적 타당성을 확보한다는 이유로 법률 해석의 본질과 원칙을 넘는 예외적인 해석이 허용된다면, 국민은 향후 법원이 언제 어떤 사건에서 법률이 정하는 것과 다른 예외적인 해석을 할 지 알 수 없고, 법관이 입법부가 마련한 법률이 아닌 스스로 정한 기준에 따라 재판을 한다는 의심을 떨치지 못할 것이다. 나아가 모든 분쟁을 법원에 가져가 보지 않고서는 다툼을 해결할 수 없게 되어 법적 안정성이 크게 훼손될 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조).
앞서 본 것처럼 민법은 친권 자체를 박탈·제한하거나 이해상반행위, 대리권 남용에 해당하는 경우 외에는 친권자의 개별적인 법정대리권 행사를 무효로 할 수 있는 규정을 두고 있지 않다. 이런 상황에서 미성년자를 보호할 필요성이나 당위성만을 이유로 법정대리인이 제척기간을 도과한 데에 따른 법적 효과를 상속인 본인이 성년에 이른 후 번복할 수 있도록 하는 것은, 실질적으로 미성년 상속인이 부담하던 상속채무에 대한 책임을 일정 시점 이후 제한하는 새로운 제도를 입법하는 것과 다름없다. 이러한 해석이 허용된다면 국민은 향후 미성년자에게 불이익한 법정대리의 효과가 문제되는 다른 사건에서도 법원이 행여 별다른 법률상 근거 없이 대리행위의 효력을 부정하지는 않을는지 염려하게 될 것이다. 그 결과 법정대리를 둘러싼 법률관계에서 전체적인 예측가능성과 법적 안정성을 현격히 떨어뜨리고, 종국적으로 거래상대방이 미성년자와의 거래를 꺼려 미성년자의 경제활동을 위축시키는 결과를 가져올 수 있다.
2) 법원이 법률 해석에 관한 기존의 판례를 변경하는 경우 변경된 판례는 원칙적으로 해당 법률이 적용되는 모든 사건에 소급적으로 적용된다. 판례의 변경은 기존에 법률을 잘못 해석한 것을 바로잡는 것으로 법률은 예전부터 존재하였고 법률 자체가 변경된 것이 아니기 때문이다.
상속채권자가 피상속인과 거래 당시 상속인의 고유재산을 책임재산으로 기대하고 거래하였다고 볼 수 없는 것은 맞다. 그렇지만 당연승계주의를 원칙으로 하는 우리 법 제에서 상속인이 승인·포기 신고기간과 더불어 특별한정승인 신고기간이 지나도록 한정승인·포기를 하지 않으면 상속채권자는 단순승인으로 확정된 법률관계에 대한 신뢰, 즉 상속인의 고유재산에 강제집행을 할 수 있다는 기대를 갖게 된다.
더욱이 이 사건은 2002년 민법 개정으로 특별한정승인 제도가 신설되기 전에 이미 상속이 개시되어, 특별한정승인 규정이 소급적으로 적용될 수 있는지가 문제되는 사건이다. 민법 부칙에 따르면 헌법불합치결정이 있었던 무렵인 1998. 5. 27. 전에 이미 상속채무 초과사실을 알았던 상속인들에게는 특별한정승인 규정이 적용되지 않는다. 헌법재판소는 이러한 부칙 규정이 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알았던 상속인을 합리적 이유 없이 차별하거나 그 사적 자치나 재산권을 침해한다고 볼 수 없어 헌법에 위반되지 않는다고 하면서, 상속인이 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알고도 구 민법 규정에 따른 단순승인에 대해 다투지 않았다면 당시 기간 해태에 책임 있는 사유로 이미 단순승인의 법률관계가 확정되었고, 오히려 이러한 상속인에 대해서까지 개정 민법에 따라 소급적으로 특별한정승인을 할 수 있다고 보게 되면 이미 종결된 과거의 법률관계에 사후적으로 작용하여 상속채권자의 재산권을 진정 소급입법으로 박탈할 위험이 있다고 하였다. 상속채권자는 채권 행사의 시기와 방법을 선택할 자유가 있고 채권 실현의 의무가 있는 것도 아니며 상속채권자가 그 전에 채권을 실현하지 않은 것이 잘못이라고 볼 수 없는데, 상속채권자가 통상 거래 당시 피상속인의 재산을 담보로 할 것에 대한 기대를 가졌다는 일반적인 이유만으로 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 안 상속인에 비하여 그 상속채권자의 보호가치를 가볍게 볼 수는 없다는 것이다(헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가22 등 결정 참조).
미성년 상속인의 법정대리인이 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알았다면 민법 부칙에 따라 그 상속인에게는 특별한정승인 규정이 적용되지 않는다. 그런데 반대의견에 따르면 상속인이 성년에 이르면 갑자기 특별한정승인을 할 수 있게 된다. 이는 결과적으로 민법 부칙이 정한 것보다 특별한정승인 규정의 소급 적용 범위를 더 넓히게 되어 위 헌법재판소 결정이 말한 진정 소급효로써 상속채권자의 강제집행에 대한 기대와 재산권을 박탈하는 것이 된다.
라. 마지막으로 입법론에 관하여 살펴본다.
현행 민법의 해석론으로는 다수의견과 같은 결론에 이를 수밖에 없지만, 위에서 본 것처럼 상속 당시 미성년자였던 상속인이 상속채무로 어려움을 겪지 않도록 배려하는 것이 입법정책적으로 바람직하다. 이에 관한 논의가 진행되어 관련된 입법이 이루어지기를 바라며 참조할 만한 다른 나라의 입법례를 살펴본다.
우리나라와 같이 상속에 관하여 당연승계주의를 취하는 국가 중 프랑스는 미성년자인 상속인의 법정대리인은 한정승인만 가능하고 상속재산이 채무를 초과하는 것이 명백한 경우에만 법원의 허가를 얻어 단순승인을 할 수 있도록 하고 있다(프랑스 민법 제507-1조). 독일에서는 상속인이 상속채무 초과사실을 알지 못하고 단순승인을 하였다면 장기간(30년) 동안 단순승인을 취소할 수 있고, 상속 승인·포기 신고기간이 지난 뒤에도 상속재산의 관리나 파산을 신청하여 상속채무에 대한 책임을 상속재산에 한정할 수 있는 등 상속인을 보호하기 위한 여러 규정을 두고 있다(독일 민법 제1954조, 제1980조, 제1981조, 도산법 제317조). 독일은 여기에서 더 나아가 반대의견이 언급한 것처럼 1998년 민법 개정을 통해 미성년자의 상속채무에 대한 책임을 그 미성년자가 성인이 되는 시점에 가진 재산에 한정하는 특별 규정을 신설하기에 이르렀다(독일 민법 제1629조a).
우리나라는 상속 승인·포기에 관하여 미성년자를 특별히 보호하는 규정을 두고 있지 않다. 상속 승인·포기에 취소사유가 있으면 이를 취소할 수 있지만 그 취소기간이 승인·포기한 날부터 1년으로(민법 제1024조 제2항) 앞서 본 독일(30년)뿐만 아니라 프랑스(5년), 일본(10년)에 비해서도 매우 짧아 이를 제대로 활용하기 어렵다. 상속재산에 대한 파산 신청기간도 실질적으로 상속 승인·포기 기간과 같아(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제300조, 민법 제1045조) 상속 승인·포기 신고기간이 지나고 나면 그 제도를 활용하기 어렵다. 상속인 본인이 개인파산이나 개인회생 등을 신청할 수 있겠지만 이는 미성년 상속인을 위한 보호책으로서는 미흡하다.
위와 같은 입법례를 참조하여 우리나라에서도 미성년 상속인을 제도적으로 보호할 수 있도록 입법적 개선이 이루어지기를 기대한다.
이상과 같이 다수의견을 보충하고자 한다.
8. 반대의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견
가. 다수의견과 반대의견의 견해 대립을 큰 틀에서 파악해보면 다음과 같다.
‘입법이 예정하지 않았던 문제가 발생한 경우 법원이 이를 해결하기 위하여 현행법의 테두리 내에서 가능한 한 적극적인 해석을 할 것인지, 입법에 맡기고 자제할 것인지’를 둘러싸고 그동안 많은 전원합의체 판결에서 견해가 대립되어 왔다. 대법원은 때로는 적극적인 입장을, 때로는 소극적인 입장을 채택하였다. 전자의 견해는 적극적으로 법을 해석하여 사회적 약자의 권리를 보호하자는 것이다. 입법을 기다린다는 명목으로 그 사건에서 가능한 사법의 역할을 포기할 수 없다는 점을 논거로 제시한다. 후자의 견해는 권리 구제의 필요성이 인정되더라도 재판을 통해 해결하는 것에는 반대한다. ‘사법의 본질에 어긋난다’, ‘법리에 배치된다’, ‘입법의 영역이다’라는 점을 논거로 제시한다. 이 사건의 다수의견과 반대의견 역시 종래의 견해 대립 구조에서 이해할 수 있다.
반대의견은 민법 총칙 편과 친족, 상속 편의 관계 규정들의 해석을 통하여 ‘상속인이 미성년인 동안 법정대리인이 법정 기간 내에 상속인을 대리하여 특별한정승인을 하지 않은 경우 상속인이 성년에 이르러 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월 내에 스스로 특별한정승인을 할 수 있다.’는 결론에 도달하였고, 이에 관한 법리적 근거를 제시하였다.
다수의견에 대한 보충의견과의 긴 공방을 통하여 이 사건의 법리적 다툼의 지점은 결국, 민법의 문언적 해석상 반대의견이 제시한 해석론이 가능한지 여부에 있음이 명백해졌다. 위 보충의견 중 상당 부분은, 반대의견이 제시한 법리가 민법의 해석론으로 불가능하다는 점에 관한 논거이다. 이미 반대의견에서 문언적 해석이 가능하다는 점과 그 근거에 대하여 자세히 밝혔기 때문에 반복할 필요는 없을 것이다.
나아가 많은 선례는 대법원 전원합의체 판결의 법정의견이 어떤 해석을 따르든, 입법이 이루어지는지 여부 및 입법의 시기와 내용에 따른 구제의 정도는 전혀 다른 정치적 과정이라는 점을 보여주고 있다. 결과적으로 입법이 이루어지지 않는 경우 ‘입법에 의하여야 한다’는 대법원의 의견은 당해 사건의 당사자를 구제하지 못함은 물론 향후 동종 사건에서의 해결 법리도 제시하지 못하는, 허울뿐인 내용이 되었다.
다수의견이 미성년 상속인의 보호 필요성에 공감하면서도 반대의견의 견해를 채택하기 어렵다면, 입법에 맡기기보다 원고의 권리 구제와 향후 동종 사건에서 적용 가능한 해석론을 제시할 필요가 있다.
나. 다수의견에 대한 보충의견은 헌법재판소 결정과 민법 개정 전의 상황을 재연하는 듯하다.
이미 반대의견에서 밝힌 바와 같이, 대법원이 사회 변화에 따른 채무상속인 보호의 요청을 받아들이지 않고 종전 법리를 고수하는 동안 1996년경부터 상속 승인·포기 신고기간 도과 시 단순승인을 의제하는 민법 제1026조 제2호에 대해 위헌법률심판제청과 헌법소원이 제기되었다. 헌법재판소의 헌법불합치 결정(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 등 결정)이 이루어졌지만 국회의 입법적 개선이 이루어지기까지 3년 이상의 기간이 소요되었다. 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 민법이 개정되어 특별한정승인 제도가 신설되었지만, 입법 당시 법 개정 전 사안에 대해 특별한정승인 규정을 적용하는 것을 주저한 결과 민법 부칙에서 1998. 5. 27. 전에 상속이 개시된 대부분의 사안에 특별한정승인 규정을 적용하지 않는 것으로 정하였다. 위와 같은 부칙 규정에 대해서는 다시 헌법불합치 결정(헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가22 등 결정)이 이루어졌고, 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 이 부분이 개정되어 현재에 이르게 되었다.
이와 같은 두 차례의 헌법재판소 결정과 개선 입법의 경위를 살펴보면, 이 쟁점에 관한 한 입법에 의한 구제가 쉽지 않다는 점을 알 수 있다. 당사자가 재판에서 구제를 호소하기 시작한 때부터 이른바 ‘입법적 해결’을 이룰 때까지 10여 년 동안 긴 혼란의 과정을 거쳤다. 특히 2002년 개정 후 2005년 개정 전에 선고‧확정된 많은 판결들에서 상속인 측은 실체적인 쟁점과 무관한 기준, 즉 피상속인의 사망일이나 상속채권자로부터 소를 제기당한 날 등 본인이 통제할 수 없는 날짜와 헌법불합치 결정일 간의 선후 관계(민법 부칙이 특별한정승인 규정 적용 여부의 기준으로 삼는 1998. 5. 27.은 1차 헌법불합치 결정일인 1998. 8. 27.을 기준으로 3월 전의 날짜를 정한 것뿐이다)로 인하여 보호대상에서 배제되었다. 현행 규정에 따르더라도 여전히 보호가 필요한 일부 상속인들이 특별한정승인 적용 대상에서 제외된다.
이 사건 쟁점과 같은 영역에서 법원이 법적 안정성의 요청에 따른다는 이유로 선례를 유지하면서 문제의 해결을 헌법재판소 결정이나 입법에 맡긴다면, 오히려 법률관계가 장기간 불안정하게 표류할 수 있고 권리 구제도 실효적으로 이루어지지 못할 수 있다는 교훈을 얻은 셈이다. 그럼에도 다수의견이 20여 년 전의 상황으로 돌아가는 듯한 견해를 고수하는 점은 아쉬움을 느끼게 한다.
다. 개선 입법이 되었다고 하여 보호의 사각지대가 해소된 것이 아니므로, 법원이 입법 취지를 고려하여 법을 유연하게 해석할 필요가 있다.
상속 포기는 헌법재판소의 심판대상이 아니었고 위와 같은 두 차례 개선 입법에도 불구하고 법 개정이 이루어지지 않았다. 그러나 상속 포기의 기산점에 관해서도 종전의 해석론을 완화할 필요성이 있었고, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다43681 판결은 상속 포기의 신고기간을 상속개시 있음을 안 날부터 3월로 엄격히 제한함으로써 불합리한 결과가 발생하는 경우 그 기산점의 의미를 유연하게 해석함으로써 상속인 보호의 요청에 부응하였다. 사회의 변화에 따라 채무 상속인을 보호할 필요성은 또 다른 영역에서 발생할 것이고, 이 사건도 그 중 하나라고 할 수 있다.
라. 다수의견에 대한 보충의견에 대하여 꼭 필요한 범위에서 반박하고자 한다.
1) 반대의견은 거래상대방의 신뢰를 저버리거나 거래 안전을 해하면서까지 미성년 상속인을 보호하자는 것이 아니다. 이미 반대의견에서 자세히 살펴본 것처럼, 거래상대방에게는 ‘거래 당시 책임재산으로 고려하였을 피상속인의 자력’ 범위에서 집행 가능하도록, 상속인에게는 ‘미성년일 때 본인의 귀책사유 없이 특별한정승인을 하지 못하였던 경우 성년이 되어 스스로의 노력으로 형성한 재산은 지킬 수 있도록’ 함으로써 합리적으로 양측의 이해관계를 조정하자는 것이다.
반대의견은 다수의견에 대한 보충의견이 우려하는 것처럼 미성년인 동안 대리로 발생‧형성된 법률효과 전반, 특히 재산적 법률행위의 효력을 성년에 이르러 부정한다는 취지가 아니다. 위 보충의견이 언급한 미성년자의 손해배상청구권이나 사해행위취소권, 항소권, 재개발사업에 관한 분양신청권 등은 해당 법령상 성년이 된 후의 법률관계를 새롭게 규율할 근거가 없을 뿐더러 거래상대방을 포함하여 다수 관계자들 사이의 이해 조정이 필요한 영역이다. 반대의견의 견해는 특별한정승인 관련 민법 조문의 문언적 해석에 기초한 것이므로 위의 다른 영역에 무한정 확대될 우려는 없다.
2) 반대의견은 이 사건에서만 1회성으로 당사자를 보호하자는 것이 아니다. 반대의견이 제시한 요건을 갖춘 상속인은 누구든지 특별한정승인을 할 수 있고 그것이 미성년 상속인에 대한 특별한정승인을 규율하는 법리로 정착되어야 한다는 것이다.
3) 다수의견에 대한 보충의견은 원고의 친권자가 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 알았기 때문에 이 사건에서는 민법 부칙 제4항에 따라 ‘원고에 대해서도’ 특별한정승인을 부정해야 함을 전제로, 성년이 된 원고의 특별한정승인을 긍정하면 진정 소급효로써 상속채권자의 재산권을 박탈하는 것이라고 지적한다.
그러나 반대의견의 핵심은 상속인이 미성년인 동안 법정대리인을 기준으로 특별한정승인 기간이 도과하였더라도 상속인이 성년에 이른 후 본인을 기준으로 특별한정승인을 할 수 있는지를 판단하자는 것이다. 따라서 부칙의 경과규정 적용 여부는 상속인이 성년에 이르러 스스로 특별한정승인을 한 때를 기준으로 판단할 것이다. 원고가 미성년인 동안 친권자가 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알았더라도, 원고가 개정 민법 시행 후 성년이 되어 상속채무 초과사실을 알게 된 이상 민법 부칙의 경과규정은 더 이상 문제되지 않는다.
마. 반대의견 역시 입법적 해결을 기대한다.
1) 결론에 앞서 최근 2020. 10. 20. 법률 제17503호로 신설된 “미성년자의 성적 침해로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 성년이 될 때까지 진행하지 않는다.”는 민법 제766조 제3항을 소개한다. 미성년자에 대한 성적 침해는 가해자가 주변인인 경우가 많아 법정대리인을 통한 권한 행사가 어려운데도 민법 제766조 제1항에 의하여 법정대리인을 기준으로 소멸시효기간이 진행하였다. 친권자 등 법정대리인이 손해배상청구를 꺼리는 동안 소멸시효가 완성되어, 피해자가 성년이 되어 스스로 가해자에게 손해배상을 청구하는 시점에는 이미 권리가 시효로 소멸하는 불합리한 결과가 발생하였다(이 사건 쟁점과 비슷한 문제이다). 미성년 피해자의 손해배상청구권을 보장하기 위하 여, 미성년자가 성년이 될 때까지 손해배상청구권의 소멸시효가 진행되지 아니하도록 할 제도적 뒷받침이 필요하다는 사회적 요청이 제기되었고 입법적 해결에 이르렀다.
2) 반대의견이 미성년 상속인을 보호하는 적극적인 해결방안을 제시하였으나, 민법 규정으로 ‘성인이 된 후 특별한정승인을 할 권리를 부여’하는 입법적 해결에 찬성한다는 점은 다수의견과 다르지 않다. 반대의견이 대법원의 법정의견에 이르지 못한 지금, 반대의견의 법리는 입법으로써만 규범력을 취득하게 된다. 향후 입법이 마련되어 미성년 상속인을 보호할 수 있기를 소망한다.
이상과 같이 반대의견의 논거를 보충한다.
재판장 대법원장 김명수
대법관 박상옥
대법관 이기택
대법관 김재형
대법관 박정화
대법관 안철상
대법관 민유숙
대법관 김선수
주심 대법관 이동원
대법관 노정희
대법관 김상환
대법관 노태악
대법관 이흥구
